Llega el 19 de abril y no se ha transpuesto la Directiva europea sobre contratación pública. ¿Qué pasa ahora?

El próximo día 18 de abril de 2016 finaliza el plazo de transposición de la nueva directiva europea sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y servicios.

Dada la actual situación política, no ha sido posible someter a trámite parlamentario el texto de la nueva ley de contratos del sector público. Ello, al margen de la responsabilidad por incumplimiento y sus posibles consecuencias patrimoniales, implica que varios preceptos de las Directivas de contratación pública puedan tener efecto directo y desplazar la regulación nacional.

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Si una Directiva no ha sido transpuesta en el plazo previsto para ello, o ha sido transpuesta incorrectamente, aquellos de sus preceptos que sean suficientemente precisos e incondicionados como para permitir que un particular pueda invocarlos frente a los poderes públicos- son directamente aplicables con preferencia a cualquier norma interna que la contradiga, efecto que vincula a todas las autoridades administrativas y órganos jurisdiccionales del Estado. A saber:

o   En primer lugar, la Comisión Europea puede pedir al TJUE que condene al Estado incumplidor; el incumplimiento de la sentencia dictada con este motivo puede derivar en una nueva condena que puede concluir en la imposición de multas.

o   En segundo lugar, y en determinadas condiciones, el TJUE también concede a los particulares la posibilidad de obtener una indemnización derivada de la incorrecta transposición o de una transposición con retraso de una Directiva.

o   Por último, la jurisprudencia del TJUE considera que, cumpliéndose ciertos requisitos, la Directiva tiene un efecto directo, de modo que los particulares pueden alegarla ante los jueces nacionales.

La jurisprudencia del TJUE entiende que el carácter obligatorio de la Directiva es el fundamento del efecto directo y dicho carácter solo existe respecto del Estado destinario de la misma, por lo que es una norma que no puede crear, por sí sola, obligaciones a cargo de un particular ni puede alegarse contra él; se trata de “evitar que el Estado pueda sacar partido de su incumplimiento del Derecho de la Unión”. Así, los poderes adjudicadores no pueden acogerse al efecto directo de los preceptos no traspuestos de la Directiva que les permiten, por ejemplo, exceptuar de la licitación con publicidad y concurrencia ciertos tipos de contratos.

Respecto al tema de los recursos es importante señalar que el objeto del recurso depende del contenido de las Directivas de contratación pública, de tal forma que si éstas cambian, cambia la materia susceptible de recurso especial en materia de contratación pública. Y ello aún cuando no haya cambiado la redacción de la Directiva de recursos. Por este motivo, al regular las nuevas Directivas de contratación pública los modificados contractuales, la subcontratación, y la resolución de los contratos, deben considerarse incluidas en el ámbito objetivo del recurso, en tanto sólo se cuestione el cumplimiento de las exigencias que, con efecto directo, establece el Derecho de la Unión Europea.

Por último, no podemos dejar de mencionar otro procedimiento que goza de efecto directo -la licitación con negociación- por ser ser suficientemente claro, preciso e incondicionado al regular el procedimiento de licitación con negociación. Esto implica el desplazamiento del TRLCSP en lo relativo a su limitación a un umbral máximo. Es decir, que la negociación con publicidad, cuando se motive la necesidad de su utilización, es un procedimiento de alcance ordinario, siendo la negociación –claro está- la característica principal de este procedimiento.

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